Doping Academy

Home | Terug

---

Antidoping en mensenrechten

Samenvatting en conclusies

---

Dit artikel is de Nederlandse samenvatting uit het proefschrift van dr. Soek en bevat, zoals gebruikelijk in samenvattingen in proefschriften geen tussenkopjes en dus geen inhoudsopgave.

 

In 2006 promoveerde de jurist JanWillem Soek op zijn proefschrift 'The strict liability principle and the human rights of the athlete in doping cases'. Daarin geeft hij aan het huidige antidopingbeleid strijdig is met het Eurpees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Hier de Nederlandse samenvating en conclusies van Soeks proefschrift. Het is straffe kost voor niet-juristen en dat geldt ook voor de Doping Academy. Maar nadat wij de tekst bestudeerd hebben komen we op terug met een uitleg.

 

dr. Jan Willem Soek

Atleten, die op het sportveld uitzonderlijke prestaties leveren, spreken tot de verbeelding en krijgen in de maatschappij een unieke plaats toebedeeld. Het gejuich waarmee een sportheld de ene dag wordt ingehaald kan evenwel de volgende dag verstommen wanneer bekend wordt dat hij tot zijn prestaties is gekomen door het gebruik van doping. De manipulatie van het lichaam door middel van het gebruik van middelen en methoden, waarmee getracht wordt de sportprestatie op onnatuurlijke wijze te verbeteren, wordt geacht strijdig te zijn met diverse met de sport samenhangende basisbeginselen. De argumenten, die de sportorganisaties hebben geformuleerd teneinde hun strijd tegen doping te legitimeren, zijn in Hoofdstuk 1 naar voren gebracht. Doping wordt beschouwd als een bedreiging van de gezondheid van de individuele sporter en een bedreiging van zowel de integriteit van de sporter als van de sport in zijn totaliteit en - door de speciale plaats die sport in de maatschappij inneemt - uiteindelijk van de maatschappij zelf. Op al deze argumenten is het een en ander af te dingen. Geen van de aangevoerde argumenten bieden een overtuigend motivering om de strijd tegen het dopinggebruik aan te gaan. Tal van sportorganisaties hebben ervan afgezien in hun dopingreglement een dergelijk motivering op te nemen. De strijd tegen doping in de sport wordt als iets vanzelfsprekends aangenomen en de aangevoerde argumenten dienen slechts ter illustratie van die vanzelfsprekendheid.

 

Met de systematische bestrijding van doping in de sport op basis van rechtsregels is eerst relatief kort geleden een aanvang gemaakt. Naast het reeds bestaande algemene tuchtrecht van sportorganisaties, creëerden die organisaties een speciaal tuchtrecht teneinde de dopingproblematiek te normeren en het dopinggebruik te kunnen vervolgen en te kunnen sanctioneren. Anders dan in het algemene tuchtrecht, waarin normaliter ongeschreven minimumnormen gelden, wordt in het dopingrecht uitgegaan van precies omschreven materiële normen, met andere woorden normen, die aangeven wat onder doping verstaan dient te worden en op welke wijze de dopinghandeling bestraft kan worden. Het dopingtuchtrecht vertoont overeenkomsten met het wettelijke geregelde tuchtrecht voor bepaalde beroepen en daarenboven met het sanctierecht van de staat. Wat het dopingtuchtrecht onderscheidt van dat beroepen-tuchtrecht is het feit, dat zijn materiele normen zich niet richten op de daadwerkelijke uitoefening van een beroep, maar op ideologische aspecten van de omgeving waarin de activiteiten van de sporter zich afspelen. In het dopingtuchtrecht is bijvoorbeeld geen sprake van “kunstfouten”, maar veeleer van activiteiten die het aanzien en de ethische uitgangspunten van de sport ondermijnen. Dit aspect heeft het dopingtuchtrecht in hoge mate gemeen met het strafrecht. Het dopingtuchtrecht, dat voornamelijk gericht is op normering, vervolging en sanctionering, dient ook zodanig ingericht te zijn, dat het de individuele sporter rechten toekent die een tegenwicht kunnen bieden tegen de eisen die het collectief stelt. In de sportwereld is het niet ongebruikelijk de verlangens van het collectief boven die van de enkeling te stellen.

 

Het is een illusie te veronderstellen, dat met de dopingreglementen het dopinggebruik in de sport geëlimineerd kan worden. Een dergelijke illusie leidt gemakkelijk tot geloofsfanatisme en inquisitie. Een redelijker objectief is dat het dopinggebruik door middel van regelgeving onaantrekkelijk gemaakt kan worden. Nu doping in de sport een reëel fenomeen is, dat niet met een beroep op de eigen verantwoordelijkheid ingeperkt kon worden, zijn er regels opgesteld om het fenomeen te begeleiden. Met die regels, die op basis van de materiële norm zijn opgesteld, is de mogelijkheid om een beroep te doen op de eigen - ethische - verantwoordelijkheid van de sporter ingewisseld voor de mogelijkheid de nakoming van de opgestelde regels te eisen. Ethische normen zijn geërodeerd; hun plaats is ingenomen door normen van juridische aard.

 

In Hoofdstuk 2 worden de in het dopingtuchtrecht geldende materiële normen – de omschrijvingen van de dopingovertreding met als kern de definitie van doping – besproken en geanalyseerd. De normen, waarin omschreven wordt wat onder een strafbare dopingovertreding verstaan dient te worden, laten zich verdelen in twee categorieën. De ene categorie betreft normen, die het gebruik van doping strafbaar stellen en de andere categorie omvat normen waarin handelingen, die de ontdekking van het gebruik van doping dienen te voorkomen, strafbaar gesteld worden. Ook op zijn beurt laat de categorie “gebruiks”-overtredingen zich onderverdelen. Enerzijds is er het eigen gebruik van doping door de sporter, dat maakt dat hij in overtreding is en anderzijds is er sprake van een overtreding indien een derde hulp verleent bij het gebruik van doping.

 

Waar het de gebruiksovertredingen betreft, verboden de sportorganisaties aanvankelijk het gebruik van niet nader gedefinieerde stoffen, die verondersteld werden de sportieve prestatie te verbeteren. In casu werd gebruik gemaakt van een definitie, die was gericht op het “wezen” van doping. Naar mate de belangen in het sportbedrijf groter werden, zowel in commercieel als in prestigieus opzicht, lieten de van dopinggebruik verdachte sporters zich steeds vaker bijstaan door juristen. Deze juristen stuurden er in het tuchtgeding telkenmale op aan, dat de vervolgende sportorganisatie in de eerste plaats de last op zich kreeg te bewijzen, dat de gebruikte stoffen en methoden de kwaliteit hadden om de sportprestatie te verbeteren en in de tweede plaats, dat het gebruik door de atleet van die stoffen en methoden ook daadwerkelijk gericht was geweest op het verbeteren van de sportprestatie, hetgeen een vrijwel onmogelijke opgave was. De meeste sportorganisaties stapten noodgedwongen af van de “wezens”-definitie. Zij gingen ertoe over om een lijst samen te stellen waarop stoffen en methoden voorkwamen, die geacht werden de sportprestatie te verbeteren. Een omschrijving van de dopingovertreding werd geformuleerd, die inhield, dat onder doping verstaan moest worden het gebruik van stoffen en methoden, die op de dopinglijst voorkwamen. Na verloop van tijd bleek ook deze naar een dopinglijst verwijzende omschrijving in de praktijk inadequaat. Een positief resultaat van de analyse van het dopingmonster was niet genoeg om over te kunnen gaan tot het opleggen van een sanctie. De atleet kon aanvoeren dat hem geen schuld trof, omdat een ander hem, geheel buiten zijn weten om, de desbetreffende stof had toegediend. Daarop werd de vervolgende organisatie wederom opgezadeld met een onoverkomelijk bewijsrechtelijk probleem.

 

Wederom moesten de sportorganisaties omzien naar een omschrijving, waarmee ze in het dopinggeding niet het nakijken hadden. De oplossing die zij vonden voor dit bewijsrechtelijke probleem was pragmatisch. Zij verschoven het zwaartepunt van de beschrijving van de dopingovertreding van de menselijke handeling naar de feitelijke vondst van een verboden stof. Met de omschrijving van de dopingovertreding, die inhoudt, dat “the offence of doping takes place when a prohibited substance is found to be present within an athlete’s body tissue or fluids”, wordt de atleet prima facie verondersteld schuldig te zijn aan een dopingovertreding.

 

Daar het dopingtuchtrecht, anders dan het overige tuchtrecht, strikt geformuleerde materiële normen kent, dient in dat tuchtrecht voor het subjectieve element “wederrechtelijkheid” een belangrijke plaats ingeruimd te worden. Een dopinghandeling is pas een te sanctioneren overtreding, indien zij binnen de grenzen van de omschrijving van de dopingovertreding valt, aan schuld is te wijten en wederrechtelijk is.

 

In Hoofdstuk 3 komt de wederrechtelijkheid van de dopinghandeling aan de orde. Van een vervolgende sportorganisatie wordt niet verwacht dat telkenmale als een materiële norm wordt geschonden de wederrechtelijkheid van de gewraakte handeling bewezen wordt. De wederrechtelijkheid van de dopinghandeling wordt aangenomen zodra de sportorganisatie de objectieve bestanddelen van het strafbare feit heeft bewezen. Het verweer, dat erop gericht is aan te tonen dat de wederrechtelijkheid ontbreekt, kan direct gevoerd worden zodra de atleet in een dopinggeding betrokken wordt. Slaagt de atleet in zijn bewijs dat de wederrechtelijkheid ontbreekt, dan dient vrijspraak wegens de niet-strafbaarheid van het feit te volgen.

 

De wederrechtelijkheidsproblematiek is in tweeën onder te verdelen. Een beroep op het ontbreken van wederrechtelijkheid kan enerzijds gedaan worden op basis van “technische” aspecten, zoals hiaten in de ”chain of custody” en anderzijds op basis van “juridische” aspecten, zoals het gebruik van een stof die niet voorkomt op de dopinglijst. Gezien de bepalingen, die in vrijwel alle dopingreglementen met betrekking tot de documentatie-keten (“chain of custody”) zijn opgenomen, is het voor de verdediging een uiterst lastige zaak te bewijzen, dat zich in die keten een hiaat heeft voorgedaan en dat dat hiaat de integriteit van de monsters heeft aangetast. Het bewijs dat er fouten waren gemaakt in het laboratorium, was moeilijker te leveren dan dat er fouten waren gemaakt bij de afname en het vervoer van de monsters. In de meeste dopingreglementen werd voor de acceptatie van de World Anti-Doping Code van de veronderstelling uitgegaan dat laboratoria hun testen en analyses uitvoerden in overeenstemming met de hoogste wetenschappelijke standaards. In de meeste dopingreglementen kwam de bepaling voor, dat “laboratoria worden geacht de analyse van monsters en de bewaarprocedures te hebben uitgevoerd in overeenstemming met de gangbare en geaccepteerde standaards van zorgvuldigheid. De veronderstelling kan weerlegd worden door middel van bewijs van het tegendeel. De laboratoria hebben niet de primaire plicht om aan te tonen dat de procedures anders zijn uitgevoerd dan in overeenstemming met de gebruikelijk praktijk.” Hierbij dient opgemerkt te worden, dat de verdediging zelden het volledige laboratorium-rapport in handen werd gesteld. De aanval op de chain of custody in het laboratorium had derhalve vaak de aard van een “fishing experience”. De atleet kan zich ook op basis van diverse “juridische” aspecten op het gebrek aan wederrechtelijkheid beroepen. Die situatie doet zich voor, indien hij wordt vervolgd wegens het gebruik van een stof die niet op de dopinglijst voorkomt of wegens het gebruik van een stof, die weliswaar op de dopinglijst voorkomt maar voor welk gebruik hij van de bevoegde autoriteiten toestemming heeft gekregen. Ook in de situatie, waarin de atleet kan aantonen dat zijn lichaam de verboden stoffen zelf aanmaakt, is een beroep op het ontbreken van wederrechtelijkheid mogelijk. De eens zo duidelijke norm, dat de aanwezigheid van bepaalde stoffen in het monster van een atleet een strafbaar feit opleverde, kon door de toename van de wetenschappelijke kennis over die stoffen, minder duidelijk worden. De medische wetenschap ontdekte na verloop van tijd, dat diverse stoffen endogeen konden zijn. De grijze zone die zich bevindt tussen natuurlijke aanmaak van bepaalde stoffen en de waarde die onomstotelijk aangeeft dat die stoffen kunstmatig zijn ingebracht heeft veel wetenschappelijke discussie losgemaakt.

 

Met betrekking tot het tuchtrecht in het algemeen kan men nog twisten over de vraag of schuld en opzet - in de zin van verwijtbaarheid - elementen van een tuchtvergrijp kunnen en mogen zijn en of die elementen nu privaatrechtelijk dan wel strafrechtelijk geïnterpreteerd moeten worden. Ook op dit punt wijkt het dopingtuchtrecht af van het overige tuchtrecht, daar het schuldelement in het dopingtuchtrecht niet alleen aanwezig is, maar daarin zelfs een prominente plaats inneemt en wel op een wijze die overeenkomt met de plaats van het schuldelement in het strafrecht. Om daadwerkelijk tot bestraffing van een atleet (of een derde) op basis van het gebruik van dopingstoffen of -methoden over te kunnen gaan is niet alleen van belang, dat zijn gedraging binnen de grenzen van de omschrijving van de dopingovertreding (de materiële norm) valt, maar ook, dat die gedraging verwijtbaar is. Het subjectieve bestanddeel in de beschrijving van de dopingovertreding, bestaande uit schuld c.q. opzet, staat in Hoofdstuk 3 centraal.

 

Met de omschrijving, die inhoudt dat een atleet verondersteld wordt zich schuldig te hebben gemaakt aan een dopingovertreding indien een verboden stof in zijn body tissue or fluids wordt aangetroffen, werd in principe de bewijslast omgekeerd. De sportorganisaties meenden dat het op basis van een dergelijke omschrijving niet meer noodzakelijk was om een relatie te leggen tussen de vondst van een verboden stof en de wil van de atleet om een dopingovertreding te begaan. De uitleg van de nieuwe omschrijving van de dopingovertreding tendeerde steeds meer van prima facie schuld naar risico. Leverde de analyse van een monster een positief resultaat op, dan moest dat duiden op een opzettelijk gebruik van stoffen die verboden zijn en automatisch leiden tot het opleggen van een sanctie. Over deze benadering van de sportorganisaties, die zich slechts richt op de uitkomsten van een strafbare handeling en waarmee dusdoende de “strict liability” van de atleet wordt gevestigd, is in de jurisprudentie van het Court of Arbitration for Sport het nodige te doen geweest. In diverse beslissingen overwoog het tribunaal dat, indien een sportorganisatie ervoor heeft geopteerd eerder de uitkomsten van een onreglementaire handeling te bestraffen dan die handeling zelf, het causale verband tussen de handeling en haar uitkomsten volledig duidelijk en onweerlegbaar moet zijn. Eerst als het causale verband op een dusdanige wijze is gelegd, vindt er een omkering van de bewijslast plaats, aldus het CAS. Het viel de sportorganisatie niet moeilijk het vereiste causale verband aan te tonen. Het CAS interpreteerde de omschrijving van de dopingovertreding waar volgens de bewijslast werd omgekeerd, op een manier die de sportorganisaties graag wensten. De omkering diende niet plaats te vinden in de fase van het tuchtgeding waarin een oordeel gevormd moet worden over de vraag of de atleet verwijtbaar een dopingovertreding heeft begaan. Die omkering vindt eerst plaats in de straftoemetingsfase van het geding. Daarmee werd de atleet de mogelijkheid ontnomen zich volledig te disculperen; hij kreeg slechts de mogelijkheid om te pleiten voor een aan de mate van zijn schuld gerelateerde sanctie.

 

Het stelsel, dat om pragmatische en proceseconomische redenen uitgaat van de vooronderstelling van schuld, behoeft in principe niet onrechtvaardig te zijn, zolang de verdachte maar de mogelijkheid krijgt bewijs te produceren waarmee hij kan aantonen dat hem geen schuld treft. Het stelsel van de “strict liability” gaat een stap verder, omdat de verdachte atleet niet de mogelijkheid krijgt om zich volledig te disculperen hetgeen moet leiden tot ontslag van rechtsvervolging. Er is in de literatuur wel kritiek geuit op het “strict-liability”-systeem, omdat het in zou druisen tegen het fundamentele recht van de atleet zich te disculperen, maar in wezen kwam de grootste kritiek op het systeem van het CAS zelf in de Aanes-zaak. In deze zaak - waarin in tegenstelling tot voorgaande “strict-liability”-zaken het CAS-panel bestond geheel uit continentaal Europese juristen - huldigde het CAS de mening “dat een atleet in beginsel niet kan worden uitgesloten van de wedstrijdsport op grond van een dopingovertreding tenzij hij schuldig is, i.e. opzettelijk of nalatig heeft gehandeld. Zelfs indien de reglementen van een sportfederatie er niet uitdrukkelijk in voorzien, dat met de schuld van de atleet rekening gehouden moet worden, dient het voorgaande beginsel in die reglementen gelezen te worden teneinde hen juridisch aanvaardbaar te maken.@ De panelleden in deze zaak waren er zich van bewust dat de “strict-liability”-regel niet strookte met het in hun rechtssystemen verankerde beginsel nulla poena sine culpa. Zij trachtten het schuldelement recht te doen door uit te gaan van een weerlegbaar vermoeden van schuld door middel van het introductie van de prima facie bewijs (het “Anscheinsbeweis” in het Duitse en Zwitserse recht). Moet de Aanes-uitspraak beschouwd worden als een rara avis? Dat blijkt het geval te zijn. Latere CAS panels waarin één of meer common law juristen zitting hadden waren niet genegen deze theorie te volgen.

 

Behalve het zichzelf dopen, zijn er meer handelingen, die een dopingovertreding kunnen constitueren. Indien een atleet in gebreke blijft met zich te melden voor een controle of indien hij weigert een dergelijke controle te ondergaan pleegt hij krachtens veel dopingreglementen een dopingovertreding. Niet alleen is de atleet, die weigert mee te werken aan een dopingcontrole, volstrekt aansprakelijk voor die weigering, maar inclusief wordt aangenomen dat hij door die weigering volstrekt aansprakelijk is voor een dopingovertreding. De dopingovertreding kan zich ook voordoen, indien een sporter er voor uit komt dat hij doping gebruikt heeft. Het staat elke sporter natuurlijk vrij toe te geven dat hij gebruik heeft gemaakt van verboden middelen, maar hij moet zich er wel van bewust zijn dat hij zich met die uitspraak in dezelfde positie kan manoeuvreren als de sporter die positief is bevonden.

 

Degene die deelneemt moet bijvoorbeeld krachtens het Nederlandse strafrecht een noodzakelijkheids-bewustzijn hebben ten opzichte van alle bestanddelen van een delict. Gaat men ervan uit dat voor de deelnemer hetzelfde “strict-liability”-regiem geldt als voor de pleger, dan wordt dat bewustzijn prima facie aangenomen en is de vraag waar het opzet van de deelnemer op gericht was irrelevant. Elke differentiatie in de aard van de deelneming (medeplegen, aanmoedigen, uitlokken enz.), die naar het strafrecht voor de strafbaarheid verschil uitmaakt, wordt irrelevant, indien de deelnemer verantwoordelijk is zonder schuld.

 

Wanneer de gedraging van een atleet binnen de grenzen van de omschrijving van de dopingovertreding valt en die gedraging wederrechtelijk en verwijtbaar is, kan een sportorganisatie tot het opleggen van een sanctie overgaan. De onderscheiden sancties worden in Hoofdstuk 5 besproken. In dat hoofdstuk wordt ook aandacht besteed aan team sancties en aan sancties die opgelegd worden op het speelveld (de “sport sancties”, zoals diskwalificatie en de rode kaart).

 

In de dopinglijsten wordt een onderscheid gemaakt tussen “verboden stoffen en verboden methoden” enerzijds en “stoffen die onderworpen zijn aan zekere beperkingen” anderzijds. De sportorganisaties reageren, wat hun sanctiebeleid betreft, verschillend op het gebruik van de stoffen die nooit door een atleet gebruikt mogen worden en stoffen in de tweede genoemde categorie - stoffen die gebruikt mogen worden mits hun gebruik door een arts is voorgeschreven, het gebruik aan de bevoegde autoriteiten is gemeld en die autoriteiten hun toestemming hebben verleend. Kortheidshalve wordt met betrekking tot beide categorieën in de onderhavige studie gesproken over “hard” doping respectievelijk “soft” doping. De sancties voor het zonder toestemming gebruiken van “soft” doping zijn doorgaans lager dan die voor het gebruik van “hard” doping. Wordt een atleet betrapt op het gebruik van “soft” doping nadat hij reeds twee maal voor hetzelfde vergrijp is veroordeeld, dan wordt hij doorgaans bestraft met een levenslange uitsluiting van de wedstrijdsport. In geval van “hard” doping, wacht de atleet dat lot reeds bij recidive. Vóór de aanvaarding van de World Anti-Doping Code werden overeenkomstige dopingovertredingen in de diverse sporten bedreigd met van elkaar verschillende sancties. Naast de federaties die gefixeerde sancties kenden, stonden federaties, die flexibele sancties hanteerden, waarbij de ernst van de dopingovertreding verdisconteerd kon worden in de zwaarte van de sanctie. De mogelijkheid om discretionair de hoogte van de sanctie binnen een minimum en een maximum op te leggen bestond ook het risico dat door het tuchtgerecht van één federatie verschillende sancties oplegde voor overeenkomstige dopingvergrijpen. Argumenten vóór en tegen gefixeerde en flexibele sancties konden aangedragen worden. Gefixeerde sancties kennen bijvoorbeeld het voordeel van de voorspelbaarheid, juridische zekerheid en gelijke behandeling; maar ook het nadeel dat ze niet proportioneel zijn. De ernst van de overtreding kon daarbij in het niet vallen bij de zwaarte van de opgelegde sanctie. Flexibele sancties kennen het voordeel dat daarmee een evenwicht bewerkstelligd kan worden tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie. Daar staat evenwel tegenover dat dergelijke sancties subjectief bepaald worden. Het gegeven dat de compositie van de dopingpanels per zaak kunnen verschillen brengt met zich dat ook de weging van de ernst van de overtreding per zaak kan verschillen. Niet slechts de subjectiviteit van hen die uitspraak doen kan leiden tot verschillende uitkomsten; die uitkomsten kunnen ook uiteenlopen naar gelang de nationaliteit van de te straffen sporter. Op het stuk van de eenvormigheid van de sancties kan het CAS een regulerende functie hebben.

 

De sancties die door de sportorganisaties opgelegd worden dienen de ernst van de dopingovertreding weer te geven. Met andere woorden: het is van essentieel belang dat bij het sanctioneren de fundamentele rechten van zowel de sportorganisaties als die van de atleten in evenwicht zijn. Het opleggen van een sanctie door een sportorganisatie aan een atleet die is onderworpen aan de organisatorische hiërarchie is legitiem binnen het kader van het verenigingsrecht. Daar staat evenwel tegenover dat de uitsluiting op basis van dopinggebruik kan indruisen tegen de fundamentele rechten van de sporter. Dat geldt in het bijzonder met betrekking tot professionele sporters. Het proportionaliteitsbeginsel dwingt noodzakelijkerwijze de belangen van de individuele sporter af te wegen tegen die van de sportorganisatie. De roep om steeds strengere sancties op dopingvergrijpen kent een buitengrens die wordt bepaald door hetgeen in een maatschappij als proportioneel wordt beschouwd. Het vrijgeven van de regel waarop het recht op deelname aan wedstrijden is gebaseerd heeft de deur opengezet voor inmenging van de nationale gerechten en de bescherming door die gerechten van de individuele sporter tegen schending van de nationale wettelijke orde door sportorganisaties. In het proportionaliteitsbeginsel ligt het concept besloten van een evenwicht tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie. Het gremium dat een sanctie oplegt dient niet slechts de tijdsduur van die sanctie in overweging te nemen; het dient er zich ook op te beraden dat de sanctie verregaande neveneffecten met zich kan brengen, zoals het verlies aan inkomsten, het verlies van sponsors, het verlies aan aandacht van de media, etc. en bovenal het verlies van een professie. Na ommekomst van de sanctieperiode kan de sporter te oud zijn geworden om nog prestaties te leveren die tot de verbeelding spreken. In sommige sporten levert de verbanning van de wedstrijdsport voor een periode van twee jaar geen onoverkomelijke problemen op, maar in andere takken van sport is de professionele levensduur van een sporter betrekkelijk kort en betekent een uitsluiting van twee jaar dat de sporter in wezen voor de rest van zijn leven is uitgesloten. De herinvoering van de gefixeerde sancties maken het bijna onmogelijk de ernst van de overtreding te verdisconteren in een proportionele sanctie. Sancties voor dopingvergrijpen vragen niet om uniformering maar om harmonisering. Dat houdt in dat de sanctie in de ene tak van sport op eenzelfde wijze ervaren wordt als in een andere tak van sport.

 

Indien een atleet is uitgesloten kan hij er een beroep op doen dat zijn recht van vrije uitoefening van een beroep wordt gefrustreerd. Disciplinaire maatregelen en uitsluiting op basis van dopinggebruik kunnen in botsing komen met het grondwettelijk beschermde recht op arbeid. Indien de dopingregels de mogelijkheid bieden een atleet voor een aanzienlijke periode uit te sluiten, mogen die regels niet leiden tot een onredelijke beroepsbelemmering (“unreasonable restraint of trade”). Krachtens het Engelse common law zijn ter beoordeling of een regel van een sportorganisatie leidt tot een onrechtmatige beroepsbelemmering de volgende factoren ontwikkeld: is hetgeen waarmee een individuele sportman/-vrouw zijn/haar brood verdient te beschouwen als een erkend beroep? en, belemmert de relevante bepaling in het reglement of in de overeenkomst de sportman/-vrouw in het uitoefenen van zijn/haar beroep? Indien het antwoord op die vragen positief is, dan wordt de belemmering ongedaan gemaakt tenzij die redelijk is. De sportorganisatie dient de redelijkheid binnen de bestaande omstandigheden aan te tonen. Een omkering van de bewijslast vindt derhalve plaats indien de sporter aan kan tonen dat een bepaalde regel in het dopingreglement leidt tot een beroepsbelemmering. Het opleggen van een levenslange uitsluiting zal de rechter in een exequatur- c.q. vernietigingsprocedure slechts in zeer buitengewone gevallen in stand laten. Een uitsluiting voor een periode van vier jaar op basis van een eerste dopingovertreding zal niet geaccepteerd worden, aangezien een dergelijke sanctie gevoeld wordt als een schending van de vrijheid om een beroep uit te oefenen. De buitengewone zwaarte van zo’n uitsluiting ligt in het feit dat het daarmee voor de sporter onmogelijk gemaakt wordt om aan de volgende Olympische Spelen deel te nemen. Datzelfde geldt niet automatisch voor sporten die een relatief lange sportcarrière mogelijk maken, zoals voetbal en tennis. Een langere periode van uitsluiting kan hier in principe opgelegd worden zonder dat van een beroepsbelemmering sprake is. Een uitsluiting voor de periode van twee jaar wordt doorgaans als aanvaardbaar beschouwd, alhoewel niet alle internationale sportfederaties wat dat betrof op één lijn zaten.

 

De WADC kent sancties gericht tegen individuele atleten, tegen teams en tegen sportorganisaties. De WADC sanctie op een eerste schending van een anti-doping regel-behalve wanneer het de ontdekking van een “soft”-dopingstof in een monster betreft - is de uitsluiting voor twee jaar en een levenslange uitsluiting in geval van recidive. De WADC bepaalt voorts dat, met inachtneming van hetgeen is bepaald met betrekking tot buitengewone omstandigheden, de sporter, voordat een periode van uitsluiting wordt opgelegd, altijd de mogelijkheid krijgt bewijzen aan te voeren op grond waarvan de sanctie in het geval van een tweede of derde overtreding kan worden verminderd.

 

In Hoofstuk 6 is de omgeving en de inhoud van het dopingtuchtrecht verkend. Dat dopingtuchtrecht ligt ingebed in het verenigingsrecht, dat voornamelijk privaatrechtelijk georiënteerd is. Krachtens het verenigingsrecht zijn sportorganisaties gerechtigd zichzelf vorm te geven en vrij om codes of conduct op te stellen alsmede regels waarmee die codes tenuitvoergelegd kunnen worden, de tuchtrechtelijke regels. Houdt dat in dat het dopingtuchtrecht privaatrechtelijk van aard is? De positieve beantwoording van die vraag vindt men menigmaal terug in de doctrine en in de case law. Het is een standpunt dat niet in dit boek wordt verdedigd. Om uit te kunnen maken waar in het spanningsveld tussen de diverse rechtssferen een bepaald tuchtrechtelijk systeem geplaatst moet worden, kan men gebruik maken van het ordeningscriterium “vrijwillige aanwezigheid in de groep”. Reeds op basis van dit criterium moet men, door de feitelijke onvrijwillige onderworpenheid van de beroepssporter aan de regels van een dopingreglement, tot het standpunt komen dat het dopingtuchtrecht dicht tegen een sanctierecht als het strafrecht aan ligt. Er zijn evenwel meer argumenten die deze stellingname staven. Wangedrag in de zin van een dopingvergrijp is slechts strafbaar indien dat gedrag met zoveel woorden van te voren in het dopingreglement gekwalificeerd is als strafbaar gedrag. Evenals in het strafrecht geldt in het dopingtuchtrecht het legaliteitsbeginsel. Voor het dopingtuchtrecht betekent dat dat een handeling, hoe strafwaardig men die ook kan vinden, slechts bestraft kan worden op basis van een bepaling die voorafgaande aan de handeling in het dopingreglement is neergelegd.

 

Evenals het strafrecht is het dopingtuchtrecht een sanctiesysteem, waarin de rechten en plichten van de verschillende functionarissen van de organisatie op het stuk van de handhaving van de materiële normen zijn vastgelegd.

 

De omschrijving van de dopingovertredingen vertoont grote overeenkomsten met de delictsomschrijving in het strafrecht. Een materiële norm, bestaande uit een nauw omschreven onwenselijke handeling (de dopingdefinitie) wordt verbonden met een straf. Zoals in het strafrecht zijn de materiele rechtsnormen in het dopingtuchtrecht richtsnoeren voor het toekomstig gedrag van het individu. Daarenboven zijn die normen - indien door de tuchtrechter gehanteerd - tevens maatstaven ter beoordeling van het gedrag van het individu achteraf. Ook de derde functie van de materiële rechtsnormen geldt in het dopingtuchtrecht, namelijk dat het ook bronnen van legitieme verwachtingen, van eigen en, vooral, van andermans gedrag zijn.

 

Door het afzetten van het gedrag van een atleet tegen de materiële norm - die de basis vormt van de omschrijving van de overtreding - kan vastgesteld worden of het een wederrechtelijk gedrag betreft. Wederrechtelijkheid is een van de voorwaarden voor strafbaarheid. Gegoten in strafrechtelijke termen, is een dopingovertreding een strafbare handeling, bestaande uit een menselijke handeling die valt binnen de grenzen van de omschrijving van de dopingovertreding, die wederrechtelijk is en aan schuld te wijten. Vooral het schuldelement is belangrijk in de beschrijving van de omschrijving van de dopingovertreding. In dit boek wordt gebruik gemaakt van de strafrechtelijke connotatie van schuld - en die van opzet. Onder schuld (culpa) wordt verstaan dat de overtreder het laakbare van zijn handeling had moeten beseffen, terwijl onder opzet wordt verstaan dat de overtreder wist dat zijn handeling strafbaar was.

 

De aard van de sancties in het dopingtuchtrecht vertoont onmiskenbaar grote overeenkomsten met die van de sancties in het strafrecht. Immers, de sancties in het dopingrecht zijn er niet op gericht om de materiële verhoudingen vóór de litigieuze handeling te herstellen, zoals in het privaatrecht, maar veeleer om leed toe te voegen. Uitsluiting van de wedstrijdsport voor een termijn van twee jaar voor een eerste dopingovertreding en levenslange uitsluiting voor een tweede vergrijp kan men niet anders beschouwen dan als leedtoevoeging. Ook andere overtredingen wenst de sportwereld te voorzien van sancties die leed toevoegen, maar uit de hoogte van de sancties die gesteld zijn op dopingvergrijpen kan men opmaken, dat men dopingvergrijpen beschouwt als van een totaal andere orde te zijn dan om het even welke andere overtreding door een sporter. De omschrijving van de dopingovertreding is de trait-d’union tussen het materiële en het formele dopingtuchtrecht. Aan de ene kant heeft de omschrijving een functie in de concrete uitwerking van het legaliteitsbeginsel. Een tuchtrechtelijke sanctie kan slechts dan opgelegd worden wanneer de feiten in een bepaald geval overeenkomen met die welke vooraf omschreven zijn. Daarnaast heeft de omschrijving de kwaliteit van bewijsaangevingsfunctie. De omschrijving van de dopingovertreding geeft evenals de delictsomschrijving in het strafrecht aan wat in rechte bewezen moet worden. Wat voor het strafrecht geldt, namelijk dat alles (niets minder, maar ook niet meer) wat in de delictsomschrijving verwoord is, overeenkomstig de regels van het formeelrechtelijk bewijsrecht bewezen moet worden, geldt dat ook voor de omschrijving van de dopingovertreding in het dopingtuchtrecht. Het formele dopingrecht bepaalt hoe en door wie onderzocht dient te worden of een strafbare handeling is begaan en door wie en naar welke maatstaven daarover en over de daaraan te verbinden tuchtrechtelijke sancties moet worden beslist.

 

In de tuchtrechtelijke procedure die volgt op het positieve analyseresultaat vertonen de positie van de van dopinggebruik verdachte sporter en die van de vervolgende instantie grote overeenkomsten met die van de verdachte respectievelijk die van de openbare aanklager in een strafproces. Van een gelijkwaardigheid van partijen is geen sprake. Het dopingtuchtrecht dient opgevat te worden als “quasi”-strafrecht. Ook aan de nieuwe World Anti-Doping Code is een argument te ontlenen ten faveure van die opvatting. In die Code worden de rechten van de verdediging, die krachtens het EVRM slechts de verdachte in een strafproces toekomen, ook verleend aan de verdachte in een dopinggeding. In een sanctiesysteem als het dopingtuchtrecht, dat een overvloed aan strafrechtelijke kenmerken vertoont, zullen de strafrechtelijke beginselen zwaar moeten wegen. Het verenigingstuchtrecht wordt gerekend tot het privaatrechtelijk tuchtrecht, maar niets staat er aan in de weg om bij dat tuchtrecht strafrechtelijke beginselen te hanteren in een verenigingsrechtelijke bedding. Deze mening werd bijna twintig jaar geleden in de Nederlandse doctrine naar voren gebracht had betrekking op het sporttuchtrecht in het algemeen. Voor wat het dopingtuchtrecht betreft dient men nog een stap verder te gaan en stellen dat het niet tot het privaatrecht behoort. Het is veeleer strafrechtelijk georiënteerd.

 

Dienen de beginselen die in het strafrecht gelden ook te gelden in dit “quasi”-strafrechtelijke dopingtuchtrecht? Er zijn overtuigende argumenten aan te voeren voor de directe toepasselijkheid van de European Convention on Human Rights op het dopingtuchtrecht van privaatrechtelijke sportorganisaties. In Nederland bijvoorbeeld heeft de wetgever de mogelijkheid van vernietiging van een arbitrale uitspraak gegeven in die gevallen, waarin bij de voorbereiding van de uitspraak zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Een arbitraal vonnis dat qua inhoud of qua wijze van totstandkoming strijdt met de openbare orde, waartoe artikel 6 EVRM behoort, of met de goede zeden, dient voor vernietiging in aanmerking te komen. Het ligt in de rede dat dit standpunt ook geldt in geval van een tuchtrechtelijke uitspraak. Een ander argument ten gunste van de directe toepasselijkheid is, dat het hoogst merkwaardig zou zijn indien in een Verdragsland bepaalde privaatrechtelijke organisaties de vrijheid zouden hebben het Verdrag naast zich neer te leggen en dusdoende een juridische luchtbel zouden creëren waarin een recht zou gelden dat afwijkt van dat waarin de luchtbel is gevangen. Voor de directe toepassing van het Verdrag kan voorts een argument gepuurd worden uit het ontstaan van het Verdrag. De onderscheiden landen besloten over te gaan tot het opstellen van het Verdrag, omdat in hun rechtsstelsels een groot aantal met elkaar overeenkomende juridische beginselen besloten lagen. Overeenkomstig het internationale recht mogen leemten in dat internationale recht opgevuld worden met principes die, zo niet in alle, dan toch in de meeste nationale rechtsstelsels voorkomen. Een zo'n leemte vindt men in het Verdrag met betrekking tot de geadresseerden van het Verdrag. Het kan in gemoede verondersteld worden dat de opstellers van het Verdrag niet de bedoeling hebben gehad regelgevers van privaatrechtelijke organisaties uit te sluiten van gebondenheid aan het Verdrag. Terwijl in de meeste nationale rechtsstelsels geen rechtsregel gevonden kan worden die privaatrechtelijke organisaties toestaan af te wijken van het nationale rechtsstelsel en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, kan met goed recht aangenomen worden dat de fundamentele beginselen van het Verdrag rechtstreeks toepasselijk zijn op het tuchtrecht van de sportorganisaties.

 

Gedurende een lange tijd werd gedacht dat de woorden “in the determination of his civil rights and obligations [...]” in art. 6(1) EVRM de weg vrijmaakte voor de toepasselijkheid van art. 6 en dat geen argument gehaald kon worden uit de woorden “criminal charge”. Tegenwoordig wordt evenwel gedacht dat zelfs de woorden “criminal charge” geen onoverkomelijk opstakel vormt. Er wordt beweerd dat de bedreiging met een strafsanctie (punitive sanction) een vervolging strafrechtelijk maakt. Dit is een interessant bewering want daarmee kan een uitsluiting van een aantal jaren van de wedstrijdsport zeer zeker gezien worden als een strafsanctie.

 

Voor wat betreft de aard van de sanctie, dient art. 6 geacht te worden toepasselijk te zijn op al die procedures die kunnen resulteren in het opleggen van een strafsanctie, die wat zijn aard en gevolgen betreft zoveel overeenkomsten vertoont met een strafrechtelijke sanctie, dat er geen rechtvaardiging is haar van een beoordeling in rechte uit te sluiten. De boetes die een atleet opgelegd kunnen worden wegens dopinggebruik kunnen ook onder de term “criminal charge” van art. 6 geplaatst worden. Het Hof voor de Rechten van de Mens heeft het standpunt ingenomen dat er voor de toepassing van art. 6 geen onderscheid gemaakt moet worden tussen ernstige en minder ernstige overtredingen. Het artikel kan zelfs kan worden toegepast op procedures die niet leiden tot het opleggen van een straf. Ook de hoogte van de boete vormt geen beletsel voor de toepassing van art. 6. Op basis daarvan is aangevoerd dat art. 6 toegepast kan worden op disciplinaire en administratieve procedures. Sport organisaties zijn niet volledig vrij voor wat betreft het opstellen van hun disciplinaire dopingregels. Zij zijn niet alleen gebonden aan hetgeen als redelijk en fair ervaren wordt, maar zij zijn ook gebonden aan de bepaling van art. 6 van het Europese Mensenrechtenverdrag. Een atleet in een dopingprocedure kan niet het recht onthouden worden zich te beroepen op de regels die een eerlijk geding waarborgen en op de fundamentele beginselen van het recht.

 

De “strict-liability”-regel is het voorlopige eindstadium in de evolutie van de omschrijving van de dopingovertreding. Met de vondst van een verboden stof in het monster van een sporter ontstaat het onweerlegbare vermoeden van schuld aan een dopinghandeling. Indien men van het standpunt uitgaat, dat op het strafrechtelijk georiënteerde dopingrecht het EVRM van toepassing is, dan constateert men een conflict tussen de “strict-liability”-regel en de bepaling van art. 6(2) EVRM. De regel dat een ieder voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld wettelijk is komen vast te staan verdraagt zich niet met een regel die aan de schuldvraag voorbij gaat. Het ligt dan ook in de rede de sportorganisaties, althans die wier zetel zich binnen het toepassingsgebied van het EVRM bevindt, en het WADA aan te raden hun omschrijving van de dopingovertreding dusdanig te herformuleren, dat recht gedaan wordt aan het schuldelement. Men kan uitgaan van een prima facie bewijs van schuld (het Duitse en Zwitserse “Anscheinsbeweis”) waartegen de beschuldigde sporter zich met bewijs van het tegendeel kan verweren. Uitgaan van een vermoeden van schuld is niet in strijd met de bepaling van art. 6(2) EVRM zolang de mogelijkheid geboden wordt dat vermoeden te weerleggen, zoals ook in de jurisprudentie van het European Court of Human Rights is aanvaard.

In deze studie wordt ervoor gepleit het dopingrecht - als leedtoevoegend sanctierecht – te beschouwen als “pseudo strafrecht”. Gezien de frappante overeenkomsten tussen het dopingrecht en het strafrecht, dient in het dopingrecht geen plaats geboden te worden aan privaatrechtelijke connotaties. De aanvaarding in deze studie van de analogie tussen het dopingrecht en het strafrecht biedt voorts ruimte voor een pleidooi ten faveure van de toepassing van relevante strafrechtelijke beginselen op het dopingrecht, zoals het nulla poena since lege scripta beginsel, de lex certa doctrine en het ne bis in idem beginsel.

 

---

Dit artikel is de Nederlandse samenvatting en conclusies uit het proefschrift met al titel 'The strict liability principle and the human rights of the athlete in doping cases', waarop Jan Willen Soek op 3 maart 2006 is gepromoveerd op de rasmus Universiteit Rotterdam.

---

 

© 2007 - 2018 - Dr. Bram Brouwer, Mantgum